关于水利工程EPC总承包中标后分包项目
是否依法公开招标的法律分析
一、问题的提出
某水利工程建设项目采用EPC（设计—采购—施工）总承包方式招标并确定中标人。中标人在实施过程中，拟将总承包范围内的有关专业工程以及重要设备、材料的采购对外分包。上述分包项目的估算价均已达到国家规定的必须招标规模标准。现需要分析：这些分包项目是否依法公开招标？其法律依据是什么？
二、结论
结论：并非一概依法公开招标，应区分以下两种情形：
（一）属于“暂估价”项目的：有关专业工程、设备、材料在EPC总承包招标时不能确定价格、由招标人在招标文件中以暂估价形式列入总承包范围，且该内容属于依法必须招标的项目范围并达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
（二）不属于暂估价项目的：不强制招标。有关专业工程分包和设备、材料采购在EPC总承包招标时价格已经确定、包含在中标人的总承包合同价之内的，总承包中标后由中标人再行分包的，不属于《招标投标法》规定的“依法必须招标”的情形。
还应特别提示：不能因分包项目“达到了公开招标的数额标准”就推导出“必须公开招标”。对中标人的分包而言，规模标准只是必要条件而非充分条件，是否必须招标的分水岭在于是否以暂估价形式列入总承包范围。
三、法律分析
（一）法定强制招标义务的适用逻辑
《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号，以下简称16号令）第五条规定的强制招标义务，其规范对象是工程建设项目的招标人（建设单位，即项目发包人）就勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购所进行的发包行为。
之所以说法定强制招标义务的主体是项目的发包人（建设单位），主要依据是《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标……”法律以“项目”为界定单元，且表述为“项目的”采购，即强制招标义务覆盖的是项目业主为建成该项目而进行的采购活动。《招标投标法》第八条进一步将招标人定义为“依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”，在工程建设领域，“提出招标项目”的主体即建设单位（项目法人）；中标人既非项目的提出者，也非项目的投资人，其自行组织的分包采购不属于“项目的采购”。
在EPC总承包模式下，建设单位已通过公开招标一次性将设计、采购、施工整体发包给总承包人，其作为招标人的法定招标义务已经履行完毕。总承包中标人与分包人、供应商之间的分包、采购关系，属于中标人履行总承包合同过程中的合同行为，原则上由《中华人民共和国民法典》及总承包合同的约定调整，不再重复适用强制招标制度。这正是《中华人民共和国招标投标法》第四十八条允许中标人按照合同约定或者经招标人同意将部分非主体、非关键性工作分包给他人完成的制度基础。
（二）非暂估价的分包项目
如果拟分包的专业工程以及设备、材料采购在EPC总承包招标时价格已经确定，包含在中标人的投标报价和总承包合同价之内（即已通过总承包招标的市场竞争形成价格），则中标后再分包不属于法定必须招标的范围。主要理由：
第一，从规范对象看，《招标投标法》及其实施条例规定的强制招标义务主体是工程建设项目的发包人（建设单位），总承包人中标后的分包采购行为不在16号令的调整范围内。
第二，从制度原理看，该部分工程、货物、服务的价格已经在总承包招标中经过充分竞争，再行强制招标缺乏立法目的上的正当性，也与EPC总承包“固定总价、总承包人自主组织实施”的模式相悖。
第三，从部门规章的明确规定看，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（建市规〔2019〕12号）第二十一条规定：“工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。”该规定虽直接适用于房屋建筑和市政基础设施项目，但其确立的“暂估价项目依法招标、非暂估价项目可直接发包”的规则，准确反映了《招标投标法实施条例》第二十九条的立法本意，对水利工程等其他领域的EPC总承包项目具有参照意义。
需要强调的是，采用直接发包方式分包并不意味着没有任何限制，中标人仍须遵守《招标投标法》第四十八条和《建筑法》的相关规定：分包内容限于非主体、非关键性工作；须经招标人同意或符合总承包合同约定；接受分包的单位应当具备相应资质条件，且不得再次分包；中标人就分包项目向招标人负责，分包人承担连带责任。水利枢纽的主体建筑物等主体、关键性工程不得分包。
四、实务建议与风险提示
1.核查分包项目的定价属性。首先应当查阅EPC总承包招标文件和总承包合同，确认拟分包的专业工程、设备材料是否以暂估价形式列入总承包范围，这是判断是否必须招标的关键分水岭。
2.对暂估价项目依法组织招标。对以暂估价列项且达到规模标准的分包项目，应当按照《招标投标法》及其实施条例组织公开招标（具备法定例外情形的除外），可由建设单位与总承包人共同招标或经建设单位同意由总承包人单独招标，并将招标主体、程序在总承包合同中事先约定。
3.非暂估价分包注意合规边界。对非暂估价的分包项目，应限于非主体、非关键性工作，取得招标人同意或有合同依据，审查分包人资质，禁止违法分包、转包和再分包。
4.关注地方和行业具体规定。部分省、自治区对工程总承包分包管理有细化规定（如明确暂估价招标的招标主体、禁止以分包名义违法直接发包等），水利行业主管部门也可能有相关管理要求，实施时应一并遵守。另外，有不少央国企单位也有自己的招标投标制度，对分包有直接约束作用。
5.法律责任提示。对应依法招标而化整为零或以其他方式规避招标的，依照《招标投标法》第四十九条，可能被责令限期改正、处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对国有资金项目可暂停项目执行或暂停资金拨付，并对责任人员给予处分。